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完善《反垄断法》与激活市场经济主体

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最近党中央、国务院多次提出强化反垄断，这是后疫情时期促进国内国际双循环，进一步完善社会主义市场经济体制的一项重要举措。中央经济工作会议指出，“要支持领军企业组建创新联合体，带动中小企业创新活动”，提倡在市场经济中发挥大企业对中小企业的带动作用，促进共同发展。会议提出2021年第六项重要任务是“强化反垄断和防止资本无序扩张，反垄断、反不正当竞争是完善社会主义市场经济体制、推动高质量发展的内在要求”，把反垄断和完善社会主义市场经济体制紧密连在一起。

我们国家的反垄断法于2008年8月1日正式实施，在今年1月份疫情爆发之前，市场监管总局又起草了“修订法案”公开征求意见稿。全文由57条增加到64条，主要增加了以下内容：一是“鼓励创新”（第一条）；二是“强化竞争政策基础地位”（第四条）；三是“国家建立和实施公平竞争审查制度，规范政府行政行为，防止出台、排除限制竞争的政策措施”（第九条，新增）；四是，规定了“认定互联网领域经营者具有市场支配地位，还应当考虑到网络效应、规模经济、领先效应，掌握和处理相关数据的能力等因素”（第二十一条，新增加内容），第一次把如何认定互联网领域“经营者集中”写进了条文。此外，“修订草案”还进一步细化了审报程序，加大了处罚力度。总的看，“修订草案”增加内容体现了鼓励创新，鼓励公平竞争，限制政府不利于竞争、造成地方保护主义或者是垄断行为。特别规定了互联网领域的反垄断，具有一定的前瞻性。

《反垄断法》“修订草案”公开征求意见已近一年时间，国际国内社会经济形势发生了很大变化，根据新冠肺炎疫情爆发后出现的新情况和当前平台经济反垄断的突出问题，有必要进一步充实完善《中华人民共和国反垄断法》“修订草案”，主要建议是：

一、反垄断要有利于激活市场经济主体。在社会主义市场经济条件下，市场经济主体包括国企、民企、外企三大部分。民营企业是市场经济中最为活跃的组成部分，但90%以上都属于中小企业，规模偏小，在发展中需要有行业或产业链“头部企业”的引领，因此，在反垄断中应注意保护“头部企业”的引领和示范效应。不能简单以企业规模、市场份额和价格因素来认定垄断，要看大企业是否滥用已形成的垄断地位进行非法不正当竞争。应当鼓励发展中的民营企业通过多种途径引进资金，以更新换代，实现创新。

2008年，汇源果汁乘香港上市的有利时机拟进一步筹措资金实现转型发展，拟以180亿港元由可口可乐收购，但国家商务部最终以反垄断为由否定了这笔交易。当时提出的理论根据有两个：一是“传导效应”，担心可口可乐在碳酸饮料市场上的垄断地位会扩大到果汁领域；二是“挤压效应”，担心可口可乐这样的“巨无霸”进入中国果汁市场会挤压中小企业的发展。这次交易中止后，汇源集团一直未能改变捉襟见肘的被动局面，经营每况愈下，目前负债百亿，面临退市。

还有一宗民营企业的事例。2009年8月，俄罗斯富豪阿布拉莫维奇的耶弗拉兹公司准备以21亿新元收购德龙钢铁，德龙钢铁也是新加坡上市的企业，如果合并成功了可以收到100多亿元，进行新的投资。但是最后也被商务部以反垄断的名义否定了。俄罗斯的富豪进入中国钢铁市场是否会造成垄断？这点值得推敲。反观当年美国波音公司收购麦道公司，当时波音公司已占有全球飞机制造64%的市场，而麦道公司以生产军用飞机为主，因订单不足濒临倒闭。在美国政府大力推动下，最终波音以166亿美元收购麦道，合并后的波音公司占有了全部美国国内飞机制造市场，公司业务进一步拓展，也由此拉动了美国经济。

二、反垄断的审查认定机构和程序规则需进一步充实完善。按照反垄断法规定，反垄断委员会是组织、协调、领导反垄断工作的最高机构。“修订草案”还新赋予委员会“公平竞争审查职能”。该委员会以市场监督局局长为主任，国务院十几个部委派出领导担任委员，下面还设有专家咨询组，更像是一个咨询务虚机构，缺少权威和执行力。反垄断委员会和专家咨询组成立多年，但没有一个公开发布的议事规则和审议程序。反垄断法规定的最多的是反垄断法执法机构的功能、审定标准和申报程序，使反垄断委员会成为虚设。

三、应当按照市场经济法则来充实垄断行为认定程序和制定反垄断措施。垄断与反垄断都是在市场经济条件下产生的经济行为，对垄断和反垄断的界定应当遵循市场“公开、公平、公正”的原则，从现行的反垄断法和“修订草案”看，行政色彩过于浓厚。市场监督总局最新发布的十大反垄断案例，许多内容没有公开发布，以“n”宗代替。执法机构在缺乏监督的前提下行使自由裁量权。最近全国人大常委会进行反不正当竞争法执法调查，人民日报刊文报道，标题是“老问题依然突出，新问题层出不穷”，其中提到“立法、普法、执法、司法等方面还存在一些突出问题”，“法律适用存在难点、堵点，法律适用的协调性不足影响监管”。反垄断也是反不正当竞争的一个重点，对此应当引以为戒。特别在当前平台经济反垄断应当认真听取各方面意见，集思广益，慎重执法。

建议参考美国等国长期实施反垄断的经验，美国是以司法部反托拉斯局和联邦贸易委员会等政府机构为公诉方向联邦法院就垄断行为认定和实施反垄断措施提起民事或刑事诉讼，由法院最后裁定执行。我国知识产权执法保护是由法院执行。最高法院知识产权法庭成立两年来受理案件5104件，审结4142件，法院与企业、政府有关部门互相配合制约，取得很好效果，可以为今后反垄断执法改革引为参考。

最后，在后疫情时期，反垄断执法要注意保护本土经济和企业活力。中央经济工作会议指出，我国正在成为全国唯一实现经济正增长的主要经济体。广大民营企业响应党中央关于加快构建以国内大循环为主体、国内国际“双循环”相互促进新发展格局的号召，回来立足国内发展。应该保护这种积极性，在涉及国内国际两个市场的反垄断执法时尤其应该慎重，防止发生资本外流和削弱企业在国际市场的竞争地位。应当借鉴台湾地区鼓励支持台积电做大做强的做法，同时台湾经济界还提出“不能只有台积电”，在台湾要发展更多的具有世界水平的像台积电这样的企业，平台经济反垄断应当要考虑到保护本土经济，保护民营企业的积极性。

作者系中国亚洲经济发展协会执行会长